Rüzgâr santrali servis sözleşmelerinde emre amâdelik garantisi ile sigorta hükümlerinin (BII) ilişkisi

Rüzgâr santrali projelerinin sözleşmesel boyutu, en temel anlatımla tedarik sözleşmesi ve servis sözleşmesi olmak üzere iki ana gövdeden oluşmaktadır.

Uygulamada Supply and Installation Agreement veya Turbine Supply Agreement olarak anılan tedarik ve kurulum sözleşmeleri (“Tedarik Sözleşmeleri”), tedarikçi tarafından belirli sayı ve nitelikteki rüzgâr türbinlerinin üretimi, nakliyesi, kurulumu ve devreye alınmasını düzenleyen hukuki zeminlerdir. Tedarik Sözleşmeleri, uygulamada CBoP ve EBoP denilen çevre inşaat işleri ve elektrik işlerini içerip içermemesine göre içerik ve kapsam olarak farklılık arz edebilmektedir. Keza Tedarik Sözleşmeleri kapsamında tedarikçi tarafından Power Curve Warranty (güç eğrisi garantisi), Noise Emission Warranty (ses yayımı garantisi) ve Defect Liability (ayıptan sorumluluk) gibi belli başlı garanti ve taahhütler verilmektedir.

Bunun yanında Service and Availability Agreement, Maintenance and Service Agreement veya Full Services Agreement gibi çeşitli adlara sahip olabilen servis sözleşmeleri (“Servis Sözleşmeleri”), rüzgâr türbini projelerinin diğer büyük hukuki ayağını oluşturmaktadır. Servis Sözleşmeleri kapsamında planlı ve plansız bakım yükümlülüklerine ilaveten tedarikçiler, Availability Warranty olarak bilinen emre amâdelik garantisi de vermektedir.

Gerek Tedarik Sözleşmeleri gerekse Servis Sözleşmeleri tedarikçi ve alıcı için büyük önem arz etmektedir. Zira devasa yatırım hacimlerine ulaşan rüzgâr santrali projeleri, doğası gereği bünyesinde çeşitli riskleri barındırmaktadır. Tedarik Sözleşmeleri’nin konusunu oluşturan üretim ve kurulum işleri genellikle iki (2) sene içerisinde tamamlanabilmektedir. Ancak Servis Sözleşmesi’nin konusunu oluşturan bakım, servis ve emre amâdelik yükümlülükleri, çoğu zaman beş (5), on (10) veya yirmi (20) yıllık süreler boyunca taraflar arasında bağlayıcı olarak yaşamaya devam etmektedir. Bu sebeple –süresel anlamda– taraflar açısından daha uzun risk ihtimallerini içeren sözleşmeler Servis Sözleşmeleridir.

Servis Sözleşmeleri’nin daha uzun süreli risk ihtimallerini barındırdığı dikkate alındığında, emre amâdelik garantisi taraflar için daha önemli hale gelmektedir.

Emre amâdelik garantisi, en basit anlatımla rüzgâr türbinlerinin tedarikçi/servis sağlayıcısı tarafından çalışmaya uygun halde tutulması anlamına gelmektedir. Diğer bir deyişle tedarikçi, rüzgâr türbinlerinin planlı ve plansız bakımlarını düzgün bir şekilde yapmak ve ayıpları gidermek suretiyle rüzgâr türbinlerinin çalışabilmesi için uygun durumda bulunmalarını taahhüt eder. Bu noktada dikkat etmek gerekir ki tedarikçi, yalnızca kendi yükümlülüklerini yerine getirmediği ve bu sebeple rüzgâr türbinlerinin çalışmaya uygun durumda olmadığı senaryoda emre amâdelik garantisini ihlal etmektedir. Yani tedarikçi, üçüncü kişinin müdahalesi, alıcının kusuru veya doğa olayları sebebiyle rüzgâr türbinlerinin emre amade olmamasında sorumlu olmamaktadır.

Sigorta açısından bakıldığında ise; Servis Sözleşmeleri’nin sigorta boyutu taraflar açısından büyük öneme sahiptir. Pek çok sigorta türüne ilaveten alıcılar, uygulamada genellikle Business Interruption Insurance (“BII”) ve Commercial Property Insurance (“CPI”) denilen sigortaları yaptırmaktadır. BII, rüzgâr türbininin çalışmadığı senaryolarda, alıcının mahrum kaldığı üretim kayıplarının sigortacı tarafından alıcıya ödenmesini öngören sigorta tipidir. CPI ise, rüzgâr türbinlerinin veya eklentilerinin maruz kaldığı zararların sigortacı tarafından alıcıya tazmin edilmesini düzenlemektedir.

BII nezdinde sigortacı tarafından ödeme yapılmasını tetikleyen unsur, türbinlerin çalışmaması ve üretim kaybının gerçekleşmesidir. “Çalışmama” durumu, tedarikçi/servis sağlayıcının yükümlülüklerini yerine getirmemesi,  üçüncü kişinin müdahalesi veya doğa olayları sebebiyle meydana gelebilir.

Yukarıda yaptığımız açıklamalardan sonra işbu makalenin konusunu teşkil eden “BII ile emre amâdelik garantisi arasında uygulamada meydana gelen çelişki, risk ve belirsizlikleri” incelemeye geçebiliriz.

Rüzgâr santrali projeleri tamamlandıktan ve taraflar arasında Servis Sözleşmesi uygulanmaya başladıktan sonra servis sağlayıcısının emre amâdelik maktu tazminatı (Availability Liquidated Damages) ödemesi gündeme gelebilir. Böyle bir durumda servis sağlayıcısı, gerekli ayıp giderimini yapamayarak veya bakımlardaki eksiklerden dolayı bir üretim yılı boyunca türbinlerin emre amâdeliğini sağlayamamıştır. Yani emre amâdelik tazminatı ödenmesini tetikleyen unsur, servis sağlayıcısının yükümlülüklerini ihlal etmesidir. Servis sözleşmesinde yer alan emre amâdelik tazminat formülü uyarınca hesaplanan tazminat miktarı, servis sağlayıcısı tarafından alıcıya ödenebilir hale gelmektedir.

Öte yandan, türbinlerin emre amade olmaması ve bu sebeple üretim kaybının yaşanması durumunda alıcı, -eğer var ise- BII kapsamında sigorta şirketinden üretim kaybı ödemesinin yapılmasını talep edebilmektedir.

İşte tam bu denklem içerisinde servis sağlayıcıları, uygulamada yer yer “BII kapsamında alıcının üretim kaybı ödemesi alması, servis sağlayıcısının emre amâdelik tazminatını alıcıya ödememesini gerektirir; zira Türk Hukukunda zenginleşme yasağı vardır” argümanını ileri sürmek suretiyle alıcılara emre amâdelik tazminat ödemesi yapmaktan kaçınmakta, böylece taraflar arasında ciddi ihtilaflar meydana gelmektedir.

O halde emre amâdelik tazminatı ile BII kapsamında yapılan üretim kaybı ödemelerinin mahiyetini incelemek gerekir.

Emre amâdelik tazminatları, Servis Sözleşmelerinde “münhasır ve yegâne giderim” ödemesi olarak düzenlenmektedir. Yani servis sağlayıcısının servis, bakım ve ayıp giderimi yükümlülüklerini yerine getirmemesinin nihai ve tek yaptırımı emre amâdelik tazminatı ödemesidir. Alıcı, emre amâdelik tazminatı dışında servis sağlayıcısından üretim kaybı, iş kaybı ve başkaca giderim talebinde bulunamaz.

Ayrıca emre amâdelik tazminatı, hemen hemen hiçbir zaman üretim kaybı tutarlarını karşılayabilecek mahiyette olmamakta; üretim kayıplarının yanında çok küçük bir miktar olarak zuhur etmektedir.

Emre amâdelik tazminatı, “türbinin çalışmaması” sebebiyle değil, “türbinin çalışabilir durumda tutulmaması” sebebiyle ödenebilir hale gelen bir tazminat türüdür. Diğer bir deyişle, emre amâdelik tazminatının amacı türbinin çalışmaması sebebiyle alıcının maruz kaldığı zararları gidermek değil; yıllık servis ücretleri ve sair etkenler ışığında servis sağlayıcısı tarafından alıcıya temsili bir ödeme yapmaktır.

Keza servis sağlayıcısı, alıcı tarafından yapılan BII’ın sigorta primlerinin ödemesini yapmamakta; bu primleri -doğal olarak- alıcı ödemektedir.

Açık olan şudur ki alıcılar, yukarıda ifade edildiği şekilde servis sağlayıcıları tarafından benzer bir taleple karşı karşıya kaldıklarında duraksamakta; yüzeysel bir muhakeme neticesinde servis sağlayıcıların yukarıdaki argümanının haklı olabileceğini düşünmektedirler. Ancak detaylı olarak ifade ettiğimiz üzere, emre amâdelik tazminatı ödemesi ve BII ödemelerinin mahiyetleri tamamen farklıdır.

Sözleşme müzakereleri sürecinde çok önem verilmeyen bu gibi nüanslar, uygulamada tarafların ciddi ihtilaf içerisine girmelerine sebep olmakta; her iki tarafın da enerji piyasasında “ihtilaf içine giren taraf” vasfını kazanmasına yol açmaktadır. Bu sebeple rüzgâr santrali ve türbini projelerinin sözleşmesel ayağı, titizlikle ve ciddi bir şekilde ele alınması gereken bir süreçtir.